2012年，北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業(yè)聚美優(yōu)品出演廣告，廣告語是：“你只聞到我的香水，卻沒看到我的汗水；你有你的規(guī)則，我有我的選擇；你否定我的現(xiàn)在，我決定我的未來；你嘲笑我一無所有，不配去愛，我可憐你總是等待；你可以輕視我們的年輕，我們會(huì)證明這是誰的時(shí)代。夢想，是注定孤獨(dú)的旅行，路上少不了質(zhì)疑和嘲笑，但，那又怎樣？哪怕遍體鱗傷，也要活得漂亮。我是陳歐，我為自己代言�！�

　　陳歐出演的“我為自己代言”系列廣告引起80后、90后的強(qiáng)烈共鳴，“陳歐體”迅速躥紅網(wǎng)絡(luò)。

　　2014年，珠海格力電器股份有限公司法定代表人、董事長董明珠聯(lián)手萬達(dá)集團(tuán)董事長王健林，共同為格力中央空調(diào)新品光伏直驅(qū)變頻離心機(jī)出演廣告。廣告中，王健林笑問董明珠：“聽說中央空調(diào)不用電費(fèi)？” 董明珠回答：“是的，用太陽能。”王健林隨即欣喜地表示：“那我每年可以節(jié)約電費(fèi)10億。”

　　　以上兩位企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演的廣告均取得了商業(yè)上的成功。由于兩則廣告都發(fā)生在新《廣告法》施行前，因此當(dāng)時(shí)并未引起法律層面的爭議。新《廣告法》將“廣告代言人”列為法定的廣告活動(dòng)主體，并將個(gè)人代言廣告的行為納入調(diào)整范圍，給出了“廣告代言人”的定義，明確了個(gè)人違法代言廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，在新《廣告法》施行后如何認(rèn)定陳歐、董明珠們?yōu)楸酒髽I(yè)出演廣告時(shí)的身份就顯得非常必要。

　　歸納起來看，學(xué)界和業(yè)界對于法定代表人為本企業(yè)出演廣告時(shí)的身份，主要有兩種認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告代言人，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人，其行為后果和法律責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。

　　筆者最近看到兩篇探討這一問題的文章，分別代表了兩種不同的觀點(diǎn)。一篇是騰訊研究院高級(jí)研究員孟潔的文章，題目是《新〈廣告法〉廣告代言人規(guī)則深度解讀》（下稱“孟文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告不屬于廣告代言人；另一篇是許文樟律師的文章，題目是《陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人》（下稱“許文”），該文認(rèn)為法定代表人為本企業(yè)出演廣告應(yīng)當(dāng)屬于廣告代言人。

　　（一）“孟文”的主要觀點(diǎn)

　　新《廣告法》第二條規(guī)定：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織�！睆V告代言人是指廣告主以外的人，并不包括廣告主。根據(jù)《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，如果法定代表人的行為與其企業(yè)商業(yè)性行為客觀上具有密不可分關(guān)系，則屬于廣告主為自己作證明、推薦，不屬于代言人。

　　（二）“許文”的主要觀點(diǎn)

　　《民法通則》第四十三條規(guī)定“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)范圍應(yīng)僅限于行為人職務(wù)本身所對應(yīng)的業(yè)務(wù)行為。陳歐、董明珠們雖為其所代言企業(yè)的法定代表人，但就代言行為本身而言，不能被界定為法定代表人的“職務(wù)行為”。法定代表人雖在對外業(yè)務(wù)活動(dòng)中代表企業(yè)，但兩者間又具有一定的獨(dú)立性。陳歐、董明珠們在廣告中的作用系發(fā)揮其人格魅力的結(jié)果，該作用是陳歐、董明珠們本人所獨(dú)立擁有的，是獨(dú)立于企業(yè)的，其人格魅力不能代表企業(yè)。

　　對上述兩種觀點(diǎn)暫且不做評(píng)論，先來分析一下企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告是出于何種動(dòng)機(jī)和目的。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，在新《廣告法》施行前后可能不完全一樣。

　　（一）新《廣告法》施行前

　　在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告可能主要出于以下幾個(gè)方面的考慮：

　　1.成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結(jié)于“可以節(jié)約成本”，她甚至認(rèn)為，動(dòng)輒花幾千萬元請一個(gè)明星代言“是一種浪費(fèi)”。

　　2.風(fēng)險(xiǎn)因素。請當(dāng)紅明星代言廣告有利有弊，好處在于可以借助明星效應(yīng)迅速擴(kuò)大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現(xiàn)諸如吸毒等負(fù)面問題時(shí)，廣告效果會(huì)打折扣，企業(yè)形象也會(huì)受影響。如果由本企業(yè)法定代表人親自出演，這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大大降低或更容易控制。

　　3.可信度因素。對消費(fèi)者而言，沒有誰比企業(yè)法定代表人更了解廣告推銷的商品和服務(wù)的質(zhì)量了，法定代表人的推薦和證明更具說服力。因此，法定代表人其實(shí)是“最佳代言人”。

　　4.人格魅力因素。許多企業(yè)的法定代表人本身就是公眾人物，不少企業(yè)家經(jīng)�；钴S在媒體上，擁有眾多粉絲。像陳歐和董明珠，其個(gè)人奮斗經(jīng)歷在出演廣告前已為大眾所熟知，其人格魅力不亞于某些當(dāng)紅明星。

　　（二）新《廣告法》施行后

　　在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告更多的是出于商業(yè)層面的考慮。但新法施行之后，法定代表人為本企業(yè)出演廣告的動(dòng)機(jī)就不再如此單純了，夾雜了法律層面的因素，比如規(guī)避新《廣告法》法律責(zé)任方面等。 現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)避新《廣告法》的措施，比如一些企業(yè)請名人出任企業(yè)某職位，或者讓某個(gè)明星持有本企業(yè)的股份等。

　　暫且不說陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人，我們再來分析一下，將他們認(rèn)定為廣告代言人和非廣告代言人，在法律后果和法律責(zé)任上有何區(qū)別。

　　法定代表人為本企業(yè)出演廣告可以分為兩種情況：一種是合法廣告，另一種是違法廣告。

　　（一）廣告合法時(shí)的責(zé)任對比

　　在廣告本身合法的情況下，即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時(shí)，無論將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還是非廣告代言人，其實(shí)沒有區(qū)別。

　　（二）廣告違法時(shí)的責(zé)任對比

　　如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時(shí)，認(rèn)定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。

　　1.法律規(guī)定上的區(qū)別

　　如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人，則虛假或違法廣告的法律后果和法律責(zé)任（包括行政責(zé)任和民事責(zé)任）完全由企業(yè)（廣告主）承擔(dān)，陳歐、董明珠們個(gè)人不需要承擔(dān)《廣告法》意義上的法律后果和法律責(zé)任。

　　將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人，則企業(yè)（廣告主）對虛假或違法廣告承擔(dān)第一責(zé)任。陳歐、董明珠們在明知或應(yīng)知廣告虛假情況下，需要承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的行政責(zé)任，即“由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的廣告，造成消費(fèi)者損害的，他們還得與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)廣告，則在其明知或應(yīng)知的情況下，應(yīng)當(dāng)與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。另外，其在受到行政處罰未滿三年期間，不得被“利用作為廣告代言人”。

　　2. 事實(shí)上可能存在的區(qū)別

　　如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人，那么《廣告法》中有關(guān)廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定能夠執(zhí)行到位嗎？

　　（1）行政責(zé)任可能無法落實(shí)。按照新《廣告法》的規(guī)定，廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任是以“違法所得”為基礎(chǔ)的，但現(xiàn)實(shí)中法定代表人為本企業(yè)“代言”廣告通常是不收取“代言費(fèi)”的，因?yàn)槠浯�言的一個(gè)重要因素就是“節(jié)省成本”。即便有報(bào)酬，也不是通過簽訂廣告代言合同的方式支付的，因此工商部門無法查證。

　　（2）民事責(zé)任事實(shí)上也難落實(shí)到位。廣告代言人需要承擔(dān)的民事責(zé)任是與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)民事連帶責(zé)任，但這種責(zé)任需要受害人通過訴訟程序來主張，即便法院判決其承擔(dān)連帶責(zé)任，可以想象，在陳歐、董明珠們身為企業(yè)法定代表人的情況下，除非企業(yè)破產(chǎn)，否則必定是“羊毛出在羊身上”，掏腰包的還是企業(yè)。

　　（3）三年內(nèi)禁止代言的法律責(zé)任根本無法落實(shí)。三年內(nèi)禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如（1）中論述的，因?yàn)闊o法證實(shí)“違法所得”，所以根本無法進(jìn)行“行政處罰”。沒有行政處罰，自然“三年內(nèi)禁止利用其代言”也就無從談起。

　　通過上述對比分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒有本質(zhì)區(qū)別。那是不是這個(gè)問題就沒有研究價(jià)值或者說學(xué)界和業(yè)界的爭論就沒有任何意義了呢？

　　答案并非如此。

　　探討這一現(xiàn)象時(shí)，不能僅局限于條文規(guī)定，應(yīng)從新《廣告法》的立法目的出發(fā)，進(jìn)行更深層次的分析。實(shí)際上，將陳歐、董明珠們認(rèn)定為廣告代言人還是非廣告代言人，直接關(guān)系到新《廣告法》某些制度的立法宗旨是否被動(dòng)搖，是非常嚴(yán)肅的問題。

　　1.從保護(hù)消費(fèi)生命健康的角度出發(fā)，考慮到藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械和保健食品等的個(gè)體差異較大，允許這些商品和服務(wù)進(jìn)行廣告代言可能會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，因此新《廣告法》明確禁止對這些商品和服務(wù)的廣告進(jìn)行代言。但是，如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，那么當(dāng)藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械和保健食品等企業(yè)的法定代表人出現(xiàn)在自身企業(yè)的廣告中時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)尷尬的兩難局面：因?yàn)樗麄儾皇菑V告代言人，所以行為不違法，但他們出演廣告事實(shí)上能起到與明星代言相同的效果，甚至可能效果更明顯。在這種情況下，新《廣告法》的禁止性規(guī)定就將落空。

　　2.為了規(guī)范廣告代言行為，打擊虛假廣告，新《廣告法》特意規(guī)定廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”。根據(jù)這一要求，廣告代言人必須證明自己有過使用商品或接受服務(wù)的經(jīng)歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認(rèn)定為非廣告代言人，情況就不同了。比如，聚美優(yōu)品主要是銷售女性化妝品的，陳歐的“我為自己代言”其實(shí)是間接為女性化妝品代言，而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下，新法的要求形同虛設(shè)。

　　綜上所述，筆者個(gè)人認(rèn)為，在討論“我為自己代言”這一問題時(shí)，從新《廣告法》關(guān)于“廣告代言人”的定義出發(fā)，按照條文字面含義進(jìn)行分析是必要的；根據(jù)《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”這一規(guī)定來解讀也非常有意義。因此“孟文”和“許文”的兩種論述都有道理，但在討論這一問題時(shí)不能忽略新《廣告法》的立法目的。如何認(rèn)定“我為自己代言”這類廣告中陳歐、董明珠們的身份，最終應(yīng)服從新《廣告法》的立法目的。從這個(gè)角度來看，將“我為自己代言”認(rèn)定為廣告代言行為，似乎更可取一些。

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)　劉雙舟 來源：中國工商報(bào)）